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  按照上述法律法规的规定,执法部门处罚“谷歌中国”是有比较充足的法律依据的。谷歌虽然只是搜索引擎,并不是淫秽信息的内容制作者和发布者。但是,一方面通过谷歌提供的搜索,能够轻易地链接到淫秽站点,或者通过网页快照可以接触到淫秽信息,尤其是一些外文淫秽网页和海外淫秽站点。另一方面,在谷歌的联想词搜索中,当用户在谷歌中搜索某一个词汇时,谷歌会同时列出该词的联想词以简化搜索步骤,但部分词汇的联想词中存在淫秽色情内容,自动提供了很多淫秽信息关键词。这些都属于我国法律法规上明确禁止的“提供淫秽站点的链接服务”,也属于广义上的“传播”淫秽信息。

  其一,应转变立法思路,由“堵”转而为“疏”。目前的立法思路立足于堵住网络上所有的淫秽色情信息来源,这实际上是不可能的。色情源于禁忌,有着深刻的人性根源,而网络传播的特点是不特定人对不特定人进行动态的传播,而且,现代的淫秽信息都是批量生产的,背后是看不见的资本之手,其逐利的本性使其无孔不入,因而无论是从人性上、技术上还是从政治经济上,完全消灭网络淫秽色情都属于“不可能完成的任务”。试图将网络淫秽色情信息从公共领域的制作、发布和传播到私人领域的复制、查阅,都予以禁止,导致违法的底线极低,违法者众,而“法不责众”,其直接后果便是选择性执法和运动式执法,最后网络淫秽信息如野火烧不尽,春风吹又生。因此,对于网络淫秽信息的管制,应该重点放在公共领域的制作、发布和传播上,而对于私人的复制、查阅谷歌香港翻墙吗,则交由成年个人的道德自律。穆勒在其名著《论自由》中对此有精辟的论述:任何行为,只要不危害或妨碍他人,即不应加以干涉;法律没有实施道德的责任。

  其二,为了保护未成年人,应该实施网络分级制度。目前,广为世界各国采行的电影分级制度,可以作为网络分级制度的参考。一般来说,网站和网页至少可以分为限制级和非限制级,也可以细分为更多的四级、五级,不同的级别向不同年龄的人群开放。非限制级,所有人均可以浏览;而限制级,则禁止对未成年人租售、散布、播送、或公然陈列。对于网站和网页的分级鉴定,可以成立专门的鉴定委员会来承担该项职能。实际上,我国台湾地区已从2005年开始启用网络分级制度,成为全球第一个强制网络分级的地区。该制度将网络分为“限级”与“非限级”两种,网络内容过多描述犯罪行为、自杀过程、恐怖血腥暴力及色情裸露,有害儿童及青少年身心发展的被列为“限级”,未满18岁者不得浏览。业者如果违规,将依“儿童青少年福利法”罚款10万至50万元。我国台湾地区的网络分级制度及其制度实践经验,完全可以为我国大陆地区所参考和借鉴。

  其三,应完善网络淫秽信息管制的执法程序。目前,我国关于网络淫秽信息的相关立法中,并没有具体的执法程序规定。在网络淫秽信息管制的执法程序中,最为重要的是如何认定淫秽色情信息。因为“淫秽信息”或“色情信息”在法律上并非自明,相反存在很大争议。上述所有立法中,并没有对网络中的“淫秽信息”或“色情信息”进行界定,能够供参考的界定是《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》中第3条规定:“淫秽信息是指在整体上宣扬淫秽行为,具有下列内容之一,挑逗人们性欲,导致普通人腐化、堕落,而又没有艺术或科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。”该条中具体列举了7种情形。第4条规定:“色情信息是指在整体上不是淫秽的,但其中一部分有第3条中1至7的内容,对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害,缺乏艺术价值或者科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。”这一界定援用的是新闻出版署1988年《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中对“淫秽及色情出版物”的界定,但上述实体性界定同样欠缺统一、确定的理解。因此,在制度上设立一个鉴定程序,是十分必要的。可供参考的是公安部1988年对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复中确立的鉴定程序:需审查认定是否为淫秽物品的,可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作,但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行,其他人员一律不得参加。当事人提出不同意见需重新鉴定的,由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。(作者分别为中央民族大学法治政府与地方制度研究中心研究员、中央民族大学法治政府与地方制度研究中心主任)

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